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Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, conforme el art. 92.5 del Código Civil, cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

Y, el apartado 8 del mismo precepto dispone que, aun cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, la actual doctrina del Tribunal Supremo se muestra favorable a la adopción preferente del régimen de guarda y custodia compartida (salvo, como es evidente, que en ciertos casos concretos, el interés del menor lo desaconseje) pues ello “no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuando le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”. (STS de 29 de abril de 2013 Sentencia nº 257/2013).

Dicha sentencia declara expresamente, como doctrina jurisprudencial, lo siguiente: “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

El sistema de guarda y custodia compartida debe pues considerarse como beneficioso para los hijos por muchos motivos, entre los que se encuentran los siguientes (muy ilustrativa al respecto es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18 de 20 de febrero de 2007):

1- Garantiza a los hijos el disfrute de la presencia habitual de ambos progenitores, algo que constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir durante la vigencia de la relación entre los padres, por lo que la ruptura es menos traumática.

2- Evita el sentimiento de pérdida y otros relacionados como el miedo al abandono el sentimiento de lealtad o deslealtad (a la hora de tener que elegir entre uno de los padres), el sentimiento de culpa derivado de ello…

3- Permite a los menores aceptar la separación de una forma más normalizada y evita situaciones de manipulación consciente o no, por parte de los progenitores.

4- Elimina la necesidad de valorar o enjuiciar la idoneidad de los progenitores, el enfrentamiento asociado a dicha deliberación y lo que ello supone para los hijos.

5- Se respeta el principio de corresponsabilidad parental, es decir, el derecho de ambos a mantener una relación paternofilial igualitaria, pues debe tenerse en cuenta que la misma no nace del matrimonio, son de la relación paternal..

6- Estimula la cooperación entre los padres, algo que al margen de ser positivo en sí mismo, lo es también para los menores desde un punto de vista educativo pues observarán como las relaciones amistosas y colaborativas de las personas ante un problema son más beneficiosas que la separación o división y el enfrentamiento.

7- Otros muchos beneficios que por razones evidentes no procede seguir enumerando en la presente. Téngase en cuenta, en todo caso, que ésta es la tendencia actual en nuestro estado tanto por la jurisprudencia como por especialista en materia de menores si bien en otros países ya se sostenía con anterioridad (Informe de 1995 de la división de la American Psychological Association, ante la Comisión USA de Bienestar Infantil y familiar).

Como antes hemos dicho, el artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que, en respeto del principio de congruencia, pueda acordarse la guarda y custodia compartida de los hijos:

– Cuando se pida conjuntamente por ambos progenitores (apartado 5).

– Cuando aun habiéndolo solicitado solo uno de ellos, el Tribunal considere que es lo más favorable para los menores (apartado 8). Ha de descartarse en este puesto que por STC 185/2012 se declaró inconstitucional, y por lo tanto se modificó la anterior redacción de este precepto que exigía, para la adopción de la guarda y custodia compartida cuando hubiera sido solicitada por uno solo de los progenitores, el informe “favorable” del Ministerio Fiscal. Ya no es necesario que el informe del Ministerio Fiscal sea favorable para adoptar ese régimen compartido, pues en definitiva, la decisión de adoptar este u otro régimen corresponde, en exclusiva al órgano sentenciador por cuanto es el poder judicial el único que ostenta la potestad jurisdiccional que dimana de la Constitución (artículo 117 CE).

Actualmente cada vez son más las resoluciones judiciales dictadas por los Juzgados de Familia de Santander en las que se establece este sistema de guarda y custodia compartida de los hijos. Sin duda el sistema  de guarda y custodia tradicional, monoparental, se ha convertido en la excepción.

 

Fernando Cortines González de Riancho.

Abogado

Socio de Coltia

Cortines & López-Tafall, Abogados y Asesores Tributarios.

 

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