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Las escuchas telefónicas sin autorización judicial previa y la instalación de software espía en ordenadores de supuestos delincuentes pueden atentar contra la intimidad o el secreto de las comunicaciones.

¿El incremento y la mejora de la seguridad del Estado puede llegar a justificar la rebaja de derechos fundamentales de los ciudadanos? Esta pregunta con respuesta evidente, que se ha planteado en muchas ocasiones a lo largo de la historia, está de plena actualidad tras la propuesta realizada por nuestro Gobierno sobre la intervención de comunicaciones sin autorización previa de un juez planteada en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim). El asunto de la ampliación de las escuchas telefónicas no es exclusivo de España. Los ejecutivos de países como Francia, Bélgica o Reino Unido ya han movido ficha en el mismo sentido y están justificando este giro con los últimos atentados perpetrados en París.

«Se están utilizando estas cuestiones para modificar libertades públicas y mediante esta especie de derecho penal del miedo se puede llegar a pisotear derechos fundamentales de los ciudadanos», explica Carlos Zabala, socio del departamento de procesal penal de Ramón y Cajal Abogados.

Encaje constitucional

En el caso español, tanto el Consejo General del Poder como el Consejo Fiscal han asegurado que esta fórmula plantea «serias dudas de encaje constitucional», razón por la cual Justicia ya ha dicho que se revisará este supuesto.

Cuenta falsa en Instagram

La policía de Estados Unidos pudo capturar a un delincuente que había efectuado varios robos en viviendas por valor de más de 3 millones de dólares gracias una cuenta falsa en la red social de fotos Instagram. A pesar de las protestas realizadas por Facebook, empresa dueña de esta plataforma, un juez federal de Nueva Jersey ha dado validez a las pruebas obtenidas mediante la cuenta falsa y ha señalado que “no se requieren órdenes judiciales para compartir de forma consensuada fotografías”.

Según explican en sus escritos, los términos de la autorización previa aparecen claramente estipulados en el artículo 18.3 de la Constitución Española (CE) y la suspensión del derecho de secreto de las comunicaciones (art. 55.2 de la CE) sólo puede plantearse en casos de bandas armadas o terrorismo, algo que comparten todos los letrados consultados por EXPANSIÓN.

«Este proyecto, que permitiría la intervención de las comunicaciones, es una verdadera aberración y aprobarlo significaría volver hacia atrás, perder o ceder derechos fundamentales como el secreto de las comunicaciones o la privacidad», explica Alonso Hurtado, socio del departamento de tecnología de la información del despacho de abogados Ecija. Para este letrado, esta propuesta no sólo peca por atentar contra estos derechos, sino también por su clara indefinición en la redacción, algo inaceptable cuando uno se refiere a derecho penal.

Este último punto también lo corrobora Javier Fernández-Lasquetty, socio de bufete Elzaburu. «El Ejecutivo apunta en el proyecto de reforma de la LeCrim que se podrá recurrir a esta posibilidad únicamente en caso de urgencia y para investigar delitos cometidos por organizaciones criminales, de terrorismo o los que denomina especial gravedad. Este tipo de fórmulas abiertas terminan siendo un cajón de sastre en el que caben demasiadas interpretaciones y pueden terminar siendo excesivos. La única manera de acabar con esta indefinición sería elaborando un catálogo exhaustivo de estos delitos de especial gravedad».

Más dudas

El asunto de las intervenciones de las comunicaciones no es el único aspecto en el que los letrados tienen dudas legales. Los tres especialistas también apuntan a otro asunto que puede violar los mismos derechos: la posibilidad de instalar un software espía –troyanos– en ordenadores de supuestos delincuentes concedido a la Policía.

En efecto, la reforma del Código Procesal Penal contempla la posibilidad de que la Policía instale este tipo de programas, siempre que exista una autorización judicial.

«Lo más ilógico de este asunto es que las intervenciones telefónicas y la instalación de troyanos atentan contra los mismos derechos fundamentales, la intimidad y el secreto de comunicaciones. Sin embargo, el Ejecutivo da respuestas diferentes al mismo problema. ¿Es necesaria este tipo de herramienta de lucha contra la ciberdelincuencia y el ciberterrorismo? La respuesta es sí. Pero, ¿quién controlará el buen uso de estos troyanos y que podrán investigar las Fuerzas de Seguridad del Estado una vez dentro del ordenador del supuesto delincuente? Estas son las verdaderas dudas que surgen en este caso», comenta Hurtado.

Vigilancia permanente

Para Fernández-Lasquetty, este sistema no es tan crítico como el de la intervención de las comunicaciones y también entiende la necesidad de este tipo de herramienta en un espacio tan volátil como Internet. Sin embargo, hace hincapié en la necesidad de la vigilancia constante de la autoridad judicial, puesto que una vez está activado ese software espía que permite examinar el contenido de un ordenador «es posible acceder al conjunto del disco duro y si se hace de manera indiscriminada, se pueden llegar a investigar datos que nada tienen que ver con las pesquisas iniciales». El letrado de Elzaburu apuesta por un control y una comunicación constante entre juez y Policía y por ser «lo más ortodoxo posible y atenerse a las normas para no cometer errores que implicarían traspasar esa delgada línea que separa lo legal de lo ilícito».

Estado de excepción no declarado

Javier Fernández-Lasquetty, socio de Elzaburu, cree que el terrorismo yihadista ha provocado que actualmente muchos países del mundo estén en estado de guerra. «Vivimos un periodo paradójico, porque atravesamos una época de paz, pero en realidad estamos en estado de guerra, no ya contra un país concreto, pero sí frente a ciertas organizaciones terroristas. Por esa razón, el Gobierno realiza ciertas intervenciones que se asemejan a las que se realizarían en un estado de guerra».

Para Carlos Zabala, socio del departamento de procesal penal de Ramón y Cajal, nuestro país, como muchos otros de la Unión Europea, «se encuentra en un estado de excepción no declarado y éste no debería revestir de derecho penal». Para este letrado, ante situaciones excepcionales, es necesario tomar medidas legales excepcionales y por esa razón cree que sería adecuado que el Gobierno español aprobase una ley penal especial.

«Lo que es evidente es que para generar este tipo de norma, no sólo se debería contar con un pacto de Estado entre el conjunto de las fuerzas políticas, sino que además habría que explicar claramente lo que significa, que no es ni más ni menos que si alguien no respeta los derechos fundamentales de los ciudadanos no se le aplicarán las mismas leyes que al resto que sí lo haga», concluye Zabala.

Enlace al reportaje publicado en Expansión ed. digital: http://www.expansion.com/2015/01/19/juridico/1421694202.html

Enlace al reportaje publicado en Expansión ed. impresa: ‘Los derechos fundamentales, ¿en jaque por la seguridad nacional?’

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